Genehmigtes Kapital bei der FlexCo: Ermächtigung der Geschäftsführung, Höchstbetrag, Fünfjahresfrist, Bezugsrecht und Firmenbuchvollzug richtig gestalten.
Eine FlexCo kann ihre künftige Finanzierung vorbereiten, ohne für jede Ausgabe neuer Geschäftsanteile den gesamten Gesellschaftsvertrag neu zu verhandeln. Dafür kann der Gesellschaftsvertrag die Geschäftsführung mit genehmigtem Kapital ausstatten. Die Ermächtigung ist aber kein unbeschränkter Vorrat: § 21 FlexKapGG begrenzt Zeitraum, Nennbetrag, Ausgabe und den Umgang mit dem Bezugsrecht.
Besonders wichtig ist die Trennung zwischen der Ermächtigung und ihrer späteren Ausnutzung. Zuerst wird ein klarer Rahmen im Gesellschaftsvertrag oder durch eine Vertragsänderung geschaffen. Erst danach wird innerhalb dieses Rahmens entschieden, welche neuen Geschäftsanteile zu welchen Bedingungen ausgegeben werden. Die Unterlagen für die Finanzierungsrunde müssen beide Ebenen nachvollziehbar verbinden.
Dieser Beitrag behandelt ausschließlich das genehmigte Kapital der FlexCo nach § 21 FlexKapGG. Bedingtes Kapital, Unternehmenswert-Anteile, eigene Geschäftsanteile, eine gewöhnliche Barkapitalerhöhung der GmbH und virtuelle Optionen sind eigene Instrumente mit eigenen Voraussetzungen.
Ordnen Sie Ermächtigung, Ausgabebedingungen und Vollzug getrennt ein. Die Antworten zeigen, welche Unterlagen für die nächste Prüfung zusammengehören.
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Der Nennbetrag des genehmigten Kapitals darf nach § 21 Abs 1 FlexKapGG die Hälfte des Stammkapitals nicht übersteigen, das zum Zeitpunkt der Ermächtigung vorhanden ist. Maßgeblich ist damit nicht automatisch das Stammkapital bei der späteren Finanzierungsrunde. Die Berechnung muss an den Zeitpunkt der Ermächtigung anknüpfen und in den Unterlagen nachvollziehbar sein.
Die Ermächtigung betrifft die Ausgabe neuer Geschäftsanteile gegen Einlagen. Wenn mehrere Anteilsgattungen vorgesehen sind, sollte der Vertrag oder der Ermächtigungsbeschluss erkennen lassen, welche Gestaltung möglich ist. Ebenso müssen die Beteiligten entscheiden, ob nur Bareinlagen oder auch Sacheinlagen in Betracht kommen. Gegen Sacheinlagen dürfen Geschäftsanteile nur ausgegeben werden, wenn die Ermächtigung dies vorsieht.
Für die Praxis empfiehlt sich eine klare Verbindung zwischen Nennbetrag, Anteilsgattung, Ausgabebetrag, allfälligem Agio, Einzahlung und Beteiligungsquote. Ein wirtschaftlicher Cap Table kann die Planung veranschaulichen, ersetzt aber weder die rechtlich erforderlichen Beschlüsse noch die Übernahmeerklärungen.
Das Bezugsrecht schützt bestehende Gesellschafterinnen und Gesellschafter davor, bei einer neuen Ausgabe ohne klare Grundlage zurückgedrängt zu werden. § 21 Abs 1 FlexKapGG erlaubt zwar, die Geschäftsführung auch zum Ausschluss des Bezugsrechts zu ermächtigen. Auf diesen Punkt muss in der Ankündigung des Tagesordnungspunkts ausdrücklich hingewiesen werden. Ein stillschweigender Ausschluss aus dem späteren Finanzierungsplan genügt dafür nicht.
Die Vertragsgestaltung sollte deshalb unterscheiden, ob das Bezugsrecht bestehen bleibt, in welchem Verhältnis es ausgeübt werden kann und unter welchen Voraussetzungen ein Ausschluss möglich sein soll. Für die Ausübung des Bezugsrechts enthält § 20 FlexKapGG eigene Form- und Inhaltsanforderungen. Die Erklärung kann in der Form eines Notariatsakts oder in der in § 12 FlexKapGG geregelten Urkunde abgegeben werden.
Ein Bezugsrechtsausschluss ist nicht bloß eine technische Begleitentscheidung. Er verändert die Verteilung der Beteiligungen und kann Stimmrechte, Sperrpositionen, Gewinnbeteiligungen und vertragliche Sonderrechte beeinflussen. Die betroffenen Gesellschafter sollten daher nachvollziehen können, welchen Nennbetrag die neuen Anteile haben, wer sie übernimmt und wie sich die Beteiligungsquoten danach darstellen.
Nach § 21 Abs 4 FlexKapGG entscheidet die Geschäftsführung über Inhalt der Geschäftsanteile und die Bedingungen ihrer Ausgabe, soweit der Ermächtigungsbeschluss diese Punkte nicht selbst festlegt. Der Vertrag kann den Entscheidungsspielraum daher bewusst enger fassen. Je mehr wirtschaftliche oder governancebezogene Fragen offenbleiben, desto wichtiger sind klare Grenzen im Ermächtigungsbeschluss.
Ist ein Aufsichtsrat vorhanden, bedarf sowohl die Entscheidung über Inhalt und Ausgabebedingungen als auch ein Bezugsrechtsausschluss seiner Zustimmung. Die Gesellschafterinnen und Gesellschafter sind über diese Beschlüsse unverzüglich zu informieren. Für die Übermittlung ist die Kommunikationsform maßgeblich, die der Gesellschaftsvertrag für Mitteilungen an den Gesellschafterkreis vorsieht.
Fasst die Generalversammlung einen Weisungsbeschluss zum Inhalt der Geschäftsanteile oder zu den Bedingungen ihrer Ausgabe, braucht dieser Beschluss dieselbe Mehrheit wie der Ermächtigungsbeschluss. Die Zuständigkeiten sollten daher nicht nur im Organigramm, sondern auch in einer Beschluss- und Informationsakte festgehalten werden.
Die Ermächtigung allein erhöht das Stammkapital noch nicht. Wird sie genutzt, sind nach § 21 Abs 5 FlexKapGG die Regeln des § 52 Abs 3 bis 6 und des § 53 GmbHG sinngemäß anzuwenden. Damit rücken die Übernahmeerklärungen, die Leistung der Einlagen und die Anmeldung der Kapitalerhöhung in den Mittelpunkt des Vollzugs.
Die Vollzugsakte sollte den Ermächtigungsbeschluss, den konkreten Ausgabebeschluss, die Übernahmeerklärungen, die Beteiligungsberechnung, die Zahlungs- oder Sacheinlagenbelege und die für das Firmenbuch erforderlichen Unterlagen enthalten. Bei einer Erklärung in der Form des § 12 FlexKapGG ist außerdem zu beachten, dass die errichtete Urkunde der Firmenbuchanmeldung im Original beizuschließen ist.
Eine Finanzierungsrunde ist daher erst dann vollständig abgebildet, wenn wirtschaftliche Vereinbarungen und gesellschaftsrechtliche Dokumente dieselbe Transaktion beschreiben. Der Firmenbuchstand, die neue Kapitalziffer, die Anteilsstruktur und die Kommunikation an den Gesellschafterkreis sollten nach dem Vollzug zusammengeführt werden.
Für die Gestaltung gehören der maximale Nennbetrag, der maßgebliche Ausgangswert des Stammkapitals und die fünfjährige Frist in eine klare Vertragslogik. Zusätzlich sollte der Vertrag die zulässigen Anteilsgattungen, die Ausgabe gegen Bareinlagen und allfällige Sacheinlagen sowie die Grundzüge der Ausgabebedingungen erfassen.
Beim Bezugsrecht ist festzuhalten, wie die Information, die Ausübung, eine allfällige Nichtausübung und ein zulässiger Ausschluss zusammenspielen. Für Gesellschaften mit Aufsichtsrat sind Zustimmung und Information mit den allgemeinen Kommunikationsregeln abzugleichen. Auch Weisungsrechte der Generalversammlung sollten nicht so formuliert werden, dass Mehrheit oder Zuständigkeit unklar bleiben.
Vor der Beschlussfassung sollte der aktuelle Vertrag mit Nachträgen, Firmenbuchauszug, Beteiligungsübersicht, Finanzierungsvereinbarung und dem Entwurf der Übernahmeerklärungen gelesen werden. So wird sichtbar, ob die geplante Runde tatsächlich in den ermächtigten Rahmen passt oder ob zuerst eine Vertragsänderung oder eine andere Kapitalmaßnahme erforderlich ist.
§ 21 FlexKapGG erlaubt die Ermächtigung für höchstens fünf Jahre nach der Eintragung der Gesellschaft. Wird sie später durch Änderung des Gesellschaftsvertrags geschaffen, gilt ebenfalls die gesetzliche Höchstfrist.
Der Nennbetrag darf die Hälfte des Stammkapitals nicht übersteigen, das zum Zeitpunkt der Ermächtigung vorhanden ist. Die Berechnung muss aus der Ermächtigungsakte nachvollziehbar sein.
Die Geschäftsführung kann nach § 21 Abs 1 FlexKapGG auch dazu ermächtigt werden. In der Ankündigung des Tagesordnungspunkts muss auf den möglichen Bezugsrechtsausschluss ausdrücklich hingewiesen werden.
Nein. Die Ermächtigung schafft nur den Rahmen. Für die Ausnutzung sind unter anderem konkrete Ausgabebedingungen, Übernahmeerklärungen, Einlagenleistung und die Anmeldung zum Firmenbuch zu prüfen.
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